Polêmicas de quinta

Oooopa, em pleno feriado, compartilhando dois casos, por que não dizem, "polêmicos"?

O primeiro aconteceu recentemente no TJ/MS- precisamente uma de suas decisões; o segundo, no qual uma sogra promove ação de indenização por danos morais pelo falecimento do genro (um tanto quanto curioso, se visto pelo ângulo da relação sogra x genro):

1) CONCURSO PARA MAGISTRATURA DO MS. CAMPO GRANDE/MS.
ABSURDO. AGORA CANDIDATA FAZ PROVA À LÁPIS, ESPECIALMENTE UMA SENTENÇA, E É CONSIDERADO LEGÍTIMO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MS. COMO PODE TER CREDIBILIDADE UM CONCURSO PARA MAGISTRATURA ONDE SE ACEITA TAL FATO. O EDITAL FOI CLARO EM DIZER QUE A PROVA TERIA QUE SER FEITA À CANETA, MAS, MESMO ASSIM, O TRIBUNAL, POR MOTIVOS QUE NÃO SABEMOS, TENTA DE QUALQUER FORMA, LEGITIMAR A CONDUTA DA CANDIDATA. EM QUALQUER CONCURSO DE NÍVEL MÉDIO, O EDITAL É CLARO EM MENCIONAR QUE O CANDIDATO É ELIMINADO DO CONCURSO NO CASO DE SER FEITA À LÁPIS. NO CASO EM QUESTÃO, E, O QUE É PIOR, PARA CONCURSO DA MAGISTRATURA, HAVIA EXPRESSAMENTE NO EDITAL A PROIBIÇÃO DE SE REALIZAR A PROVA À LÁPIS, MAS, MESMO ASSIM, A CANDIDATA O FEZ. INFELIZMENTE, E PÉSSIMO PARA A CREDIBILIDADE DOS CERTAMES REALIZADOS PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DE MS, É QUE, PELO "ANDAR DA CARROAGEM", VAI SER APROVADA, SE DEPENDER DO TJ/MS.
AGORA EU PERGUNTO: A OAB NÃO PARTICIPOU DO CERTAME EM TODAS AS FASES, ACEITOU ISSO? E O CNJ? E A MÍDIA? POR QUE NÃO SE MANISFESTAM?

Órgão Especial

Embargos de Declaração em Mandado de Segurança - N. 2010.037258-6/0002-00 - Capital.

Relator                   -   Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.

Embargante            -   Estado de Mato Grosso do Sul.

Proc. Est.               -   Nathália dos Santos Paes de Barros e outro.

Embargado            -   Luiza Vieira Sá de Figueiredo.

Advogado              -   Singefredo Sá Júnior.

Intdo                      -   Presidente da Comissão do XXIX Concurso Público para Juiz

                                   Substituto da Carreira da Magistratura do Poder Judiciário do Estado

                                   de MS.

Proc. Est.               -   Nathália dos Santos Paes de Barros e outro.

E M E N T A          –   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO QUANTO AO EXAME DE UMA DAS MATÉRIAS POSTAS EM DISCUSÃO – VÍCIO CORRIGIDO, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – ACOLHIMEN TO PARCIAL.

Acolhe-se parcialmente os embargos de declaração opostos quando presente omissão no tocante a uma das matérias apontadas pelo embargante em sua manifestação anterior ao respectivo julgado impugnado.

A  C  Ó  R  D  Ã  O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, acolheram os embargos. Impedido o 4º vogal.

Campo Grande, 18 de maio de 2011.
Des. Paschoal Carmello Leandro – Relator

  

RELATÓRIO

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Estado de Mato Grosso do Sul opõe aclaratórios em face de acórdão que, à unanimidade, concedeu a segurança com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de ter sua prova integralmente corrigida e de participar em todos os demais atos do concurso, se devidamente aprovada, até final.

No que interessa, aduz que no acórdão não foram abordadas as teses levantadas pelo Estado, em especial a vulneração a dispositivos constitucionais aplicáveis ao caso e que são contrários à pretensão da embargada.

Afirma ainda ter havido omissão do acórdão em se manifestar expressamente sobre o item 8.4 do edital do concurso, onde haveria expressa previsão para que a prova escrita fosse feita à caneta.

Outra parte do acórdão que merece abordagem, por obscuridade, diz o Embargante, é o fato de que parte da prova da embargada teria sido passada à caneta, sendo que, se tivesse sido surpreendida com a exigência, de forma injusta, porque não teria deixado sua prova totalmente escrita à lápis?

Prequestiona, por fim, a regra do art. 267, VI do CPC (falta de interesse processual), levantada pelo Ministério Público, de perda de objeto domandamus, sobre a nulidade das correções posteriores.

VOTO

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator)

Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão que, à unanimidade, concedeu a segurança com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de ter sua prova integralmente corrigida e de participar em todos os demais atos do concurso, se devidamente aprovada, até final, ensejando na seguinte ementa:

“EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO CARACTERIZADO PELA NÃO CORREÇÃO DE PARTE DA PROVA DISCURSIVA ESCRITA À LÁPIS – NOTA MÍNIMA SATISFEITA ATRAVÉS DE RECURSO ADMINISTRATIVO – PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO PREJUDICADA – PROIBIÇÃO NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE NO EDITAL – EXIGÊNCIA DISTANCIADA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE – LIMINAR CONFIRMADA – WRIT CONCEDIDO.

Alcançada a nota mínima exigida para prosseguimento no concurso através de recurso administrativo, resta prejudicada a preliminar de perda de objeto por estar superado o motivo de impedimento.

O ato administrativo distante dos princípios da legalidade e da razoabilidade que alcança direito líquido e certo do impetrante deve ser corrigido através de ação mandamental”.

O acórdão recorrido considerou que o ato da digna autoridade coatora, de recusa de correção da prova a que se submeteu a impetrante, para o concurso de ingresso na magistratura de carreira deste Estado, na parte em que foi redigida por ela à lápis, não se revelava legitimo, porque impor que o candidato redija a prova, em sua totalidade, em caneta, não se coadunava com os princípios da legalidade, da razoabilidade e da boa-fé objetiva, motivando, por isso mesmo, a concessão da segurança, nos termos do que foi exaustivamente demonstrado no voto condutor do v. aresto, agora embargado

.

Nestes aclaratórios, o Estado de Mato Grosso do Sul volta à carga, sob o argumento de que a concessão do writ viola o princípio da isonomia, porque a impetrante teve prerrogativas que outros candidatos não tiveram, já que estes “podem não ter respondido integralmente as questões diante da necessidade de transcrição à caneta”.

O outro argumento é o de que o acórdão é omisso em se manifestar sobre o item 8.4. do edital, que continha previsão editalícia para que a prova fosse realizada em caneta, e o acórdão teria mencionado que o edital não continha tal previsão, o que só teria ocorrido quando da realização das provas.

Questiona, ainda, o fato de que o acórdão afirmou que a candidata teria sido surpreendida com a exigência de realização da prova redigida a caneta e, se assim foi, porque não a redigiu, então, totalmente a lápis?

Finalmente, no que se refere à perda do objeto do mandamus questiona o fato de mesmo depois da correção da prova, na parte escrita a lápis, a nota da candidata impetrante foi de 5,22, insuficiente para a aprovação, sendo nulas as correções posteriores, ainda que tenham aumentado a nota da candidata.

É cediço que os embargos de declaração tem por objetivo aperfeiçoar o julgado que padece de um dos vícios do artigo 535 do CPC, de forma que “cumpre julgá-los com espírito de compreensão”, para não recair na constatação de que “deixando de ser afastada a omissão, tem-se o vício de procedimento a desaguar em nulidade”, como já foi assentado pelo STF, 1a. Turma, RE 428.991, Min. Marco Aurélio, j. em 26.08.08, DJ de 31.10.08.

A primeira matéria é a de que o acórdão é omisso em examinar o argumento de que o edital regulador do concurso previa, em seu item 8.4. que a prova discursiva haveria de ser escrita em letra legível, com caneta esferográfica de material transparente, de tinta azul ou preta.

Examinando-se com mais vagar o edital constata-se que, efetivamente, o item 8.4. fez menção ao fato de que a prova haveria de ser redigida com caneta esferográfica.

Tal fato, todavia, em nada altera o resultado do julgamento deste writ, na medida em que a não realização da totalidade da prova em caneta esferográfica não poderia redundar, de qualquer forma, na recusa da Banca Examinadora de corrigir a parte escrita à lápis pela candidata, pelo simples fato de que o edital – e nisto não existe dúvida – não previa a pena de eliminação no caso de o candidato assim proceder.

Vale dizer, a exigência editalícia fere, ainda, o princípio da razoabilidade, como se afirmou no voto condutor, porque impôs uma obrigação sem que estabelecesse uma correspondente sanção para o caso de violação do preceito, em consequência do que a Comissão Examinadora só tinha uma alternativa, eliminar o candidato porque essa seria uma forma de identificar a prova, fato que não ocorreu.

E se não ocorreu foi porque a Comissão Examinadora entendeu que não havia qualquer sinal identificador da prova, tanto que fez a correção da prova escrita em caneta.

O item 8.6. do edital especifica as circunstâncias em que a prova será anulada, vale dizer, quando estiverem assinadas, rubricadas ou conter qualquer marca que a identifique e essa penalidade não foi aplicada à impetrante.

Logo, contraria ainda ao princípio da razoabilidade a pretensão de recusa na correção da prova na parte escrita à lápis, porque nenhuma sanção previu o edital para hipótese de idêntica natureza, sendo ilegítima a recusa da Banca Examinadora em assim proceder, ainda que o Edital, como agora se vê, tivesse previsão de que a prova deveria ser realizada em caneta de tinta esferográfica.

Daí porque o acórdão deve ser mantido, em especial quando se fundamenta no argumento de que “não me parece ponderável que se deixe de corrigir e atribuir nota a uma parte da prova que foi escrita a lápis pela impetrante, em face das circunstâncias do caso, em que o edital não fazia qualquer proibição quanto a este fato e até recomendava que o candidato levasse lápis preto (dando inclusive o número) e borracha, além de caneta” (f.201).

Assim, mesmo que agora se verifique que o edital tinha a previsão de ser a prova redigida com caneta, de outro lado é de se ver que havia também previsão de o candidato levar lápis e borracha, não se podendo recusar a parte escrita em lápis, certamente pela premência do tempo e em especial diante de uma prova de grande dificuldade técnica, sem que fosse cominada para o ato qualquer penalidade, notadamente a anulação da prova.

A outra omissão no acórdão, segundo a inicial destes embargos, é quanto ao fato de que o acórdão afirmou que a candidata teria sido surpreendida com a exigência de realização da prova redigida a caneta e, se assim foi, porque não a redigiu, então, totalmente a lápis?

Este argumento não serve para fundamento dos embargos de declaração, porque faz questionamentos, e não cumpre com a exigência do artigo 535 do CPC, que estabelece que esse recurso cabe diante de conter o acórdão um dos vícios ali apontados, o que não é o caso do questionamento aqui suscitado, a respeito do qual, inclusive, o Judiciário não está obrigado a respondê-lo, até mesmo porque, se fosse possível a resposta, ter-se-ia que investigar a psique do candidato, em uma atuação de enorme subjetivismo e nenhuma objetividade, o que bem evidencia o despropósito do recurso quanto a este tópico.

No que se refere à perda do objeto do mandamus questiona o fato de mesmo depois da correção da prova, na parte escrita a lápis, a nota da candidata impetrante foi de 5,22, insuficiente para a aprovação, sendo nulas as correções posteriores, ainda que tenham aumentado a nota da candidata.

Esse argumento foi bem examinado no recurso e nenhuma omissão há que possa levar ao cabimento dos presentes embargos.

Ali se afirmou que a nota da candidata, dada pela Banca Examinadora, quando da correção da prova integrada com a parte escrita a lápis, foi de 5,22, insuficiente para a aprovação, fato este que, este sim, levaria à perda do objeto do writ. Entretanto, o edital continha previsão de recurso contra a nota atribuída à prova escrita, e desse expediente se valeu a candidata, recorrendo.

No exame do seu recurso, a nota foi elevada para 6,48 pontos, em fundamentada decisão da Comissão Examinadora, de sorte que foi ela considerada aprovada.

Esses fatos estão exaustivamente tratados no acórdão embargado, em especial às f. 196-197, não havendo qualquer omissão que pudesse dar ensejo ao acolhimento destes declaratórios.

Não existe nulidade das correções ulteriores quando estas se fazem dentro das regras do Edital e em conformidade com o devido processo legal, que assegura a todo e qualquer candidato o direito de recorrer contra a nota da prova atribuída pela Banca Examinadora.

Por derradeiro, no que se refere ao não exame de que a correção da prova da impetrante, levando-se em conta a parte escrita em lápis, levaria à ofensa ao princípio da isonomia, o argumento não procede.

Não há que se falar em concessão de prerrogativas que outros candidatos não tiveram. O que ocorre é que ao final de todo o procedimento do concurso verificou-se que apenas a impetrante estava na situação descrita na inicial do mandado de segurança. Se outro candidato estivesse em idêntica situação, certamente que sua pretensão seria examinada da mesma forma como aqui ocorreu.

O que se objetivou com mandado de segurança foi corrigir um ato ilegal cometido pela Banca Examinadora e este Tribunal reconheceu a respectiva existência, concedendo a ordem, depois de ter já concedido a liminar para a correção da prova, na parte escrita em lápis.

O argumento do embargante, para justificar a dedução dessa matéria, em sede de embargos de declaração, é fundado, também, no subjetivismo, nas suposições, nas possibilidades, nos “ses”, sem trazer à lume um caso objetivamente concreto.

Não se pode falar na ofensa ao princípio da isonomia pelo fato de que a impetrante se insurgiu contra um ato praticado pela Banca Examinadora que reputou ser ilegal, tese acolhida no julgamento deste mandado de segurança. Haveria ofensa a tal princípio se, em idêntica situação, fosse feita a correção da prova apenas da impetrante, e não de outros candidatos, o que não é a hipótese presente.

Por isto que para se reputar existente ofensa ao princípio da isonomia há de existir duas situações concretas, postas lado a lado, dando-se solução diferente para uma e outra, o que não é a espécie.

O argumento de que “os demais candidatos podem não ter respondido integralmente as questões diante da necessidade de transcrição à caneta”, além de ser subjetivo leva em consideração uma situação hipotética, que não serve para fundamentar ofensa ao princípio da isonomia, que deve partir da existência, real e efetiva, de tratamento distinto dado a duas pessoas em situações exatamente iguais, na medida em que se desigualam.

Posto isso, acolho parcialmente os presentes embargos de declaração com a finalidade de aclarar a omissão apontada, nos termos da fundamentação acima esposado.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS. IMPEDIDO O 4º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Sérgio Fernandes Martins, Rubens Bergonzi Bossay, Claudionor Miguel Abss Duarte, Joenildo de Sousa Chaves, João Maria Lós, Divoncir Schreiner Maran, Paulo Alfeu Puccinelli,  Tânia Garcia de Freitas Borges, Marilza Lúcia Fortes e Romero Osme Dias Lopes.

2) STJ:

21/06/2011 - 14h11

EM ANDAMENTO

Indenização de dano moral para sogra da vítima volta a debate na Segunda Seção

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) terá que julgar mais uma tentativa da Transportes Paranapuan S/A, do Rio de Janeiro, em rediscutir o pagamento de indenização por danos morais à sogra e aos filhos de homem morto em atropelamento envolvendo coletivo da empresa.

A Quarta Turma, no julgamento de recurso especial, manteve a condenação da empresa em razão da peculiaridade de a sogra criar os netos, filhos da vítima, morando todos sob o mesmo teto. No entanto, garantiu à transportadora que a taxa de juros, que inicialmente seria de 1% ao mês, fosse reformulada para ter como referência a taxa Selic.

A questão, contudo, deve voltar à pauta de discussão na Segunda Seção, visto que a transportadora recorreu da decisão individual do ministro Arnaldo Esteves Lima, relator dos embargos de divergência com os quais a empresa tenta reverter a condenação.

O ministro considerou que, como no caso, a Quarta Turma aplicou a súmula 7 (que proíbe a análise de provas), ficando mantido o dever de indenizar, não seria possível aceitar esse tipo de recurso. Isso porque a divergência alegada pela empresa se baseia na admissibilidade do recurso, e não no mérito.

Além do mais, segundo o ministro, os acórdãos reunidos pela empresa para demonstrar a divergência são de turmas integrantes de seções diferentes, o que retira da Seção a competência para apreciar o recurso, passando-a para a Corte Especial. É contra essa decisão que a transportadora recorreu dessa vez .

A discussão judicial

A ação foi proposta pela avó e os netos. Em primeira instância, a juíza reconheceu a existência de dano moral e entendeu que a sogra tem legitimidade para propor ação indenizatória, visto ser ela quem cuida dos filhos da vítima. Assim, além da reparação moral, condenou a empresa a pagar aos três pensões mensais vencidas e a vencer, até a data em que os filhos completem 21 anos. Foram aplicados juros de mora de 1% ao mês a contar do acidente.

As duas partes apelaram ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A transportadora pediu que fossem reconhecidas a ilegitimidade da sogra, a culpa exclusiva da vítima e o excesso dos valores das indenizações. Os autores pediram indenização por dano material referente ao luto, jazigo e funeral.

O tribunal carioca deu parcial provimento às apelações e determinou o pagamento da indenização por danos materiais; que a pensão mensal fosse paga até os filhos completarem 25 anos; e que a taxa de juros fosse de 0,5% ao mês.

A decisão motivou o recurso ao STJ, onde a empresa alegou, novamente, a ilegitimidade da sogra e apontou que um dos filhos atingiu a maioridade no curso do processo, mas não regularizou sua representação processual. Afirmou ser descabida a indenização por danos materiais e defendeu que o pensionamento deveria ser até os 18 anos, idade em que o indivíduo adquire maioridade civil. Alegou, também, que o TJRJ, ao aplicar juros de 0,5% ao mês, não seguiu o princípio da irretroatividade das leis.

O relator na Quarta Turma, ministro Aldir Passarinho Junior, hoje aposentado, afirmou que a análise quanto à ilegitimidade da autora e à responsabilidade civil da empresa de reparar o dano esbarra na súmula 7 do STJ, que proíbe reexame de provas. Também considerou o valor da indenização razoável – R$ 15 mil para a sogra e R$ 25 mil para cada um dos filhos – e afirmou que, apesar de a Quarta Turma estipular padrões consideravelmente mais elevados, manteve a decisão nesse ponto, pois os herdeiros da vítima não recorreram ao STJ.

Para o relator, em relação ao termo final para o pensionamento dos filhos da vítima, não há nada a reparar, já que só se presume a independência dos filhos após os 25 anos de idade. A Turma seguiu o entendimento, já firmado na Corte, de que os juros moratórios devem ter como referencial a taxa Selic, por ser ela a utilizada nos tributos federais.

Ainda não há data para que o recurso da transportadora seja apreciado pela Segunda Seção.